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预售商品房预告登记后被预查封的几个问题
作者: 来源: 点击数: 更新时间:2017-02-28

 

2017-02-24 崔文强 不动产登记

作者单位:淄博市不动产登记中心

 

在预售商品房预告登记业务中,倘若预告登记及抵押权预告登记已经生效,此时买受人购买的预告商品房被法院预查封,这便产生了几个问题,其一,在商品房具备办理权属证书条件时是否应冲破预查封的限制,径自办理国有土地使用权及房屋所有权的转移登记?其二,作为抵押权预告登记权利人的银行是否可申请抵押权预告登记转为本登记而获得优先受偿权呢?这两个问题事关申请执行人及贷款银行之权益,同时涉及与司法强制执行的冲突,故而在实务很有必要加以厘清。

 

针对问题一,法院查封买受人自开发商处购买的尚未进行权属登记的商品房,其仅能采预查封的方式,且需满足几个条件之一:预售商品房买卖已经合同备案或办理预告登记;预售商品房已经办理权属初始登记,即已经办理首次登记,产权已经登记至开发商名下。此时买受人或通过贷款支付或全款支付的方式已然履行完毕了缴纳房款的义务,法院预查封乃是基于对买受人取得不动产产权之期待,其因买受人履行缴款义务而满足了预见其取得产权的条件。同时《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》(以下简称《国土房管协执通知》)明确了预查封的条件,其第十五条规定:“下列房屋虽未进行房屋所有权登记,人民法院也可以进行预查封:(一)作为被执行人的房地产开发企业,已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋;(二)被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋;(三)被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。”故而可见预查封类似预告登记,其为一种预先强制行为,势必需转为正式查封方能有效保护申请执行人之权益。故而无论自保护申请执行人权益角度还是实务操作角度,将预售商品房转移登记至被执行人名下均无障碍,亦是可行的。

 

自保护申请执行人权益角度分析,将所涉商品房转移至被执行人名下并未损坏申请执行人权益,其为被执行人执行能力强化的体现,且依据合同相对性原则,预售商品房买卖合同双方为开发商与被执行人,开发商履行产权转移之义务亦应针向被执行人履行。

 

自实务操作中,尚未取得产权的预售商品房在预查封状态下,尚未执行之前,其若满足转移登记条件,亦可通过系统权限设置予以办理,诚然《国土房管协执通知》第二十二条第一款规定:“国土资源、房地产管理部门对被人民法院依法查封、预查封的土地使用权、房屋,在查封、预查封期间不得办理抵押、转让等权属变更、转移登记手续。”禁止办理转移,此条意旨在于限制涉及除去申请执行人和被执行人外第三人的转移登记行为,其十六条亦规定:“国土资源、房地产管理部门应当依据人民法院的协助执行通知书和所附的裁定书办理预查封登记。土地、房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下的,预查封登记自动转为查封登记,预查封转为正式查封后,查封期限从预查封之日起开始计算。”足见对于预售商品房转移登记在预查封期间是予以允许办理的。同时《不动产登记操作规范(试行)》(以下简称《操作规范》)亦明确了转移登记可以办理,其18.2.3第二款规定:“不动产在预查封期间登记在被执行人名下的,预查封登记自动转为查封登记,预查封转为正式查封后,查封期限从预查封之日起计算。”《国土房管协执通知》及《操作规范》如此规定盖因只有将预售商品房登记至买受人名下方具备了转为正式查封的条件。

 

针对问题二,预查封期间抵押权预告登记是否可转为本登记呢?自《操作规范》足见其可以办理,其14.1.6关于抵押权首次登记的审查要点第7项明确规定:“有查封登记的,不予办理抵押登记,但在商品房抵押预告登记后办理的预查封登记,不影响商品房抵押预告登记转抵押权首次登记;”但是三部门《国土房管协执通知》中却未明示或暗示可以办理。此便产生了一个部门制定的规范性文件与三个部门联合发行的规范性文件的冲突。那么实务中究竟应否办理呢?笔者以为倘若不能办理,依据《物权法》关于预告登记之规定,其二十条第二款规定:“预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,预告登记失效。”其未明确当事人申请但不满足登记条件时预告登记之效力,未将其排除在申请范围之外。那么可推断其应涵盖倘若作为预告登记权利人的银行在能够进行不动产登记之日提出了申请,因所涉预售商品房被预查封而无法实现登记目的的,视为当事人提出了申请,抵押权预告登记之效力继续延续之意思。在能够进行不动产登记之日,依据前文分析是可以将不动产权属登记至买受人名下的,此时预售商品房质预告登记便因转为本登记而不再存在了,但是抵押权预告登记却因银行提出申请延续了其效力,同一不动产上的两种预告登记一个因转为本登记而灭失,一个却因预查封而无法转为本登记,银行因预告登记无法转为本登记,其取得优先受偿权之期待无法实现,实则抵押权预告登记之存在亦是毫无意义,其与《物权法》二十二条直接文意未申请而失效别无二致。因预告登记之效力不仅体现在阻碍物权变动上,亦体现于将来实现物权之上,故而预告登记得以顺利转为本登记,使得预告登记权利人取得物权方为完全效力,故而在存在预查封之情形下,倘若抵押权预告登记无法转为本登记,此时预查封已然阻却了物权变动的可能,实则为法院的预查封造成了预告登记效力灭失之效果。那么法律法规是否规定了因预查封而不能申请转为本登记时预告登记之灭失呢?依据《物权法》及《不动产登记暂行条例实施细则》之规定,预告登记在债权消灭、预告登记权利人放弃、自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的情形下灭失。其他法律、行政法规亦未明确规定预查封为预告登记效力灭失的原因之一。故而笔者以为,预查封并不当然产生预告登记失效之效果,换言之,在预售商品房存在于预查封之情形下,其抵押权预告登记亦应是允许转为本登记的。

 

此外,自银行和申请执行人权利的平衡角度,自防止恶意排除优先权的目的及保护普惠信贷政策之角度分析,对于抵押权预告登记转本登记之申请其受理亦是有据可寻的。

 

其一,自银行权益与申请执行人权益的平衡角度分析。倘若不予办理抵押权本登记,则预告形同虚设,预告登记制度其存在便无意义。预售商品房其因较为完善的合同备案制度,使得预查封能够利用备案实现预先查封的目的,《房管国土协执通知》中预查封的情形亦明确了经备案或预告登记预售商品房可以进行预查封,原因在在于完备的备案制度,使得方便查询,其类似预告登记,亦具有一定的公示效力。买受人通过贷款实现缴纳房款义务后,在商品房买卖合同中,全部义务履行完毕,其债权期待权为取得房屋权属仅是时间问题。法院恰是基于备案或预告登记获知了被执行人获取房屋所有权的期待债权,其利用了期待利益对被执行人尚未取得产权的商品房进行了查封。且此期待利益的完全取得乃是基于贷款银行信贷原因,其为被执行人取得完全期待权是有推动作用的。而同样作为银行获取抵押权的期待利益亦通过预告登记予以公示。而若阻止查封状态下抵押权转为本登记,实在是对银行此种期待利益的剥夺。同样作为期待利益,基于公平原则考量,应同样予以保护。同时出于预告登记之特殊效力,保护银行在申请抵押权预告登记的初衷之考量,其优先权顺位应始于申请预告登记之时,在效力上应为优于申请执行人基于普通债权而申请的预查封。

 

其二,办理预告登记,在未转为本登记之前,贷款银行承担了不能优先受偿的风险,在预查封介入时,此风险已不仅仅为借款人不履行还款义务时银行是否基于预抵押而获得优先权的问题,而在于存在第三方债权人时银行债权与此第三方债权人利益之冲突。预告登记其初衷在于保护将来实现抵押权,其顺位效力,担保效力皆旨在通过预告登记突出此债权的特殊地位,其与第三方债权较之,由于其顺位效力,其理应处在优先效力之地位。倘若其因第三方申请司法强制的介入而被剥夺了这种预告登记所赋予的效力,那么预告登记其初衷便形同虚设。更会容易造成第三人恶意以强制执行排斥银行预告登记权利,阻碍其优先受偿权的取得,对银行显然是有失公允的。

 

其三,在当今预售商品房大行其道的时代,信贷政策为每一个渴望购房的买受人提供了获得心仪不动产的条件。其商品房的信贷政策是基于普惠的考量,针对预售商品房这一特定销售标的而日渐成熟的金融政策,已经不断沿用而被证实其对于交易秩序的保障,房地产市场的发展是大有裨益的。然而若因预查封而阻却预告登记转为本登记,实则使得此金融信贷秩序遭到了司法强制执行的冲击,加剧了银行风险,使得其放贷积极性降低,对房地产市场及交易秩序势必亦会造成连带影响。故而基于普惠金融政策的考量,宜赋予银行顺利转为本登记之权利,保障其放贷积极性,从而持续稳定的为广大购房者提供更为多样和优惠的信贷服务。

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